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对标世界最强自贸区 力促制度创新 
 

新片区不是简单的原有自贸试验区扩区,也不是简单的现有政策平移,是全方位、深层次、根本性的制度创新变革。

新片区立法,既是对原自贸试验区立法的传承,又是更深层次、力度更大的制度创新。

试验区制度创新及运行,重在实行以提高效率、简化流程和降低成本为核心的贸易和投资便利化措施,强调制度措施的可复制和可推广。新片区则以自由化为核心,强调以投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由等为重点,建立以投资贸易自由化为核心的制度体系。

万众瞩目之下,2019820日,中国(上海)自由贸易试验区临港新片区正式挂牌,《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理办法》同时实施。新片区承载着划时代的历史使命:对标世界最强自贸园区,力促制度创新,再造一个新浦东!

历史一再证明,倘若没有制度创新,未能激发市场活力,一切划定地域给予偏惠的尝试,都难逃“零售政策特权、伤及区域平等”的责难。如何对标世界最强自贸园区,进行制度创新,这是新片区亟须回答好的时代命题。

围绕这一命题,特别是为了完成立法的紧迫任务,世行营商环境华盛顿磋商结束后,2019628日,我们新片区立法调研小组从华盛顿飞赴巴拿马,考察科隆自由贸易区。该自贸区位于巴拿马运河大西洋入海口处,是西半球最大的自由贸易区,与迈阿密同为对中南美洲转口中心。

在科隆自贸区,通过参访与交流,我们获得了两个宝贵的教益:其一,敬畏专业,尊重市场。科隆自贸区设立的理事会,除了政府官员外,还有大量的市场人士,拥有相当程度的决策权,这保证了其对市场的敏感性。其二,制度精巧,兼收并蓄。科隆自贸区的制度设计中,有一条格外引人关注,即国家以后在其他地区颁布的各项政策,如果比科隆自贸区的政策优惠,则自贸区自动适用,即所谓政策从优原则。这两条,我们充分借鉴,后来成为了上海自贸区临港新片区管理办法的两个重要条款。

新片区立法既是传承更是创新

社会上有一种误解,以为临港新片区都是在浦东,新片区的开发与管理,也是浦东新区政府的职责。

其实不然,两者存在巨大差异:其一,管辖区域不同。临港新片区的范围为上海大治河以南、金汇港以东以及小洋山岛、浦东国际机场南侧区域,先行启动区域面积为119.5平方公里。临港新片区的管辖区域,横跨了浦东与奉贤区,另外,小洋山岛的区域,部分归浙江管辖。其二,从管理主体看,临港新片区为市属市管,既不与浦东新区政府合署办公,也不与奉贤区政府合署办公,而是组建了全新的行政管理团队。

尽管存在前述不同,但没有人会否认,临港新片区的设立,是站在浦东这个巨人的肩膀上,继续高擎改革大旗、强烈释放开放信号的一次上海再出发。

新片区立法,首先要考虑的是,如何处理新片区与自贸试验区制度的关系。

201986日的国务院新闻发布会上,上海市常务副市长陈寅说,增设新片区不是简单的原有自贸试验区扩区,也不是简单的现有政策平移,是全方位、深层次、根本性的制度创新变革。

自贸试验区制度创新及运行,重在实行以提高效率、简化流程和降低成本为核心的贸易和投资便利化措施,强调制度措施的可复制和可推广。新片区则以自由化为核心,强调以投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由等为重点,建立以投资贸易自由化为核心的制度体系。

新片区立法,以自贸试验区改革探索为基础,对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区,加大开放型经济的风险压力测试,实现新片区与境外投资经营便利、货物自由进出、资金流动便利、运输高度开放、人员自由执业、信息快捷联通。

基于这些考虑,新片区的立法定位,并不是制定一部大而全的有关新片区实行的各项制度的集合性规定,而是突出新片区的制度创新亮点和特色。《办法》第48条对此作了专门规定,即:自由贸易试验区各项开放创新措施适用于新片区,本办法作出规定的事项按照本办法执行。可见,新片区是在原自贸试验区的基础上,实行更为特殊、更为开放的制度措施。新片区立法,既是对原自贸试验区立法的传承,又是更深层次、力度更大的制度创新。

新片区立法,呈现出哪些亮点?

管理体制:市属市管,精简高效

新片区挂牌后,需要有专门的管理机构来落实、推动各项改革试点任务,通过立法明确这个机构的地位、性质、职责,以及相关部门在推进新片区各项工作中应当发挥的作用,成为本次立法首要解决的问题。

新片区管理办法按照科学、高效、精简的原则,明确设立新片区管理委员会,作为市人民政府的派出机构,负责具体落实新片区各项改革试点任务,承担新片区经济管理职责,统筹管理和协调新片区有关行政事务。管委会不再下设二级独立机构,凸显了扁平化的管理思路,以进一步提升决策效率和执行效率。

从职能定位来看,新片区发展规划和政策措施的组织实施,以及新片区内经济管理职能有关的行政事务和公共服务,全部授权管委会行使。同时,在新片区确立了综合审批、相对集中行政处罚的体制和机制,由管委会集中行使有关行政审批权和行政处罚权,使得管委会既具有宏观规划、调控权,又具备微观的执法、处罚权,从而体现出权责一致、权责对等的授权思路。

在与驻区机构的关系方面,对本市的驻区机构,管委会行使领导权,对中央监管部门的驻区机构,管委会发挥协调作用,从而真正发挥管委会统筹管理和协调新片区行政事务的作用。

另外,特别值得一提的是,为了体现新片区市场化、法治化与国际化的管理路径,《办法》第十条(试点赋权机构)规定,在新片区试点设立依法授权的专业机构,承担公共服务、决策咨询、风险评估等事务,提高新片区公共服务水平和行政决策质量。此条可谓微言大义,为新片区日后法定机构的设立,埋下了伏笔。

充分授权大胆改革

这次新片区立法,无缝衔接新片区改革试点授权内容。《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》作为国家授权性质的法律文件,赋予新片区更大的自主发展、自主改革和自主创新管理权限。对这些赋权内容,需要通过地方立法予以细化、落实,建立起相应的管理制度和规范。

其中一条非常重要的表述是,《总体方案》明确,新片区参照经济特区管理。在法治保障方面,经济特区相比较国内其他区域,拥有的一项重要权限就是经济特区立法权。根据《立法法》,经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会,可以制定经济特区法规,对法律、行政法规、地方性法规作变通规定,在经济特区内适用。

回顾上海自贸试验区改革试点的历程,一个比较突出的矛盾在于自贸试验区“大胆试、大胆闯、自主改”的要求,与自贸区所拥有的制度设计权限不匹配。既然《总体方案》已经明确新片区参照经济特区管理,新片区管理办法也重申了这一点,在立法权限方面,就应当积极争取全国人大授权,在新片区实行经济特区立法权。这与《总体方案》中提出的赋予新片区更大的自主发展、自主改革和自主创新管理权限的思路一脉相承,也有利于新片区在更深层次、更宽领域以更大力度推进全方位高水平开放。

商事主体设立登记

从实质审查走向形式审查

早在2013年,上海自贸试验区探索改革时,就率先实行了注册资本认缴制和先照后证制度,简化了企业登记程序,建立“一表申报、一口受理”的工作机制。自贸试验区的试点改革取得了良好成效,并以自贸试验区的制度经验为基础,在全国复制推广商事登记制度。2015年开始的证照分离改革,也从浦东新区开始,目前已向全国推开。时下,浦东进一步深化改革,推出了“一业一证”的市场准入试点。

新片区在商事登记制度改革的基础上,再进一步提升登记的便利性,试行商事主体登记确认制。商事登记机关根据申请人的申请和信用承诺,对申请人提交的登记材料实行形式审查,不再实行许可审批,审查确认后即时予以登记确认,核发营业执照。这一改革是商事登记制度理念的又一次革新,实现了商事登记制度价值取向向更加注重效率优先转变,也体现了政府管理理念从“全能政府”向“有限政府”的转变。

当然,入口关的宽松并不意味着后续监管的放松。申请人应当履行真实、完整和准确申报的义务。对提供虚假材料、作出虚假承诺以及通过欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的,登记机关有权撤销登记。在企业名称管理方面,仍应当遵守国家有关规定,不得损害国家、社会公共利益,不得违背公序良俗或者有其他不良影响。

从实质审查到形式审查,从事前监管到事中事后监管,这项改革对于营商环境的优化,具有现实的意义。世行评估的“开办企业”指标,时间是一项非常重要的测评要素。

民商事争议解决机制

进一步健全优化

是否具有高效、专业的民商事争议解决机制,是一地营商环境的重要标志。从世界银行营商环境评估指标来看,执行合同是其中一个关键指标,主要用来衡量一个城市解决商业纠纷的时间消耗与经济成本。

新片区在纠纷解决机制方面的一个重大突破是,允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区内设立业务机构,就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议展开仲裁业务。这些机构的落户,将为新片区、上海乃至全国的涉外纠纷解决提供新的更便利的选择,有利于依照国际惯例和国际规则解决商事纠纷,进一步增强上海对外国投资者的吸引力。当然,国际知名仲裁机构落户新片区,必须接受中国法律的管辖和监管。《办法》中对境外仲裁机构的登记程序做出指引性规定,相关的管理细则也在制定过程当中。

探索数据流动和促进数字经济发展

新片区在建立以投资贸易自由化为核心的制度体系当中,除了聚焦投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由之外,还强调数据的有序流动和信息的跨界联通,从而促进数字经济的发展。联合国贸易与发展组织的《全球投资报告》指出:数字经济是全球投资增长和发展的主要动力,它可以提升所有行业的竞争力,为商业和创业活动提供新机会,帮助企业进入海外市场和参与全球电子价值链,也为解决可持续发展问题提供了新工具。数据作为数字经济时代的重要生产资料,建立数据收集、储存、流动、交易制度对促进数字经济发展至关重要。

《办法》明确,聚焦集成电路、人工智能、生物医药和总部经济等关键领域,试点开展数据跨境流动的安全评估,建立数据保护能力认证、数据流通备份审查、跨境数据流通和交易风险评估等数据安全管理机制。跨境数据流动(Transborder Data Flow TDF),简而言之,是点对点的跨越国家疆界的数字化电子数据传递。跨境数据流动是经济全球化与数字化的伴生物。在层出不穷的新技术、新应用背景下,数据流动为经济发展带来了机遇和福祉,但也带来新的风险和威胁。

数据流动管理制度的构建,涉及数据主权、隐私保护、法律适用与管辖乃至国际贸易规则。为此,新片区选择重点领域,试点开展数据跨境流动,并建立完整的数据安全管理机制,对促进数字经济的发展,合理把握数据流动与信息安全的关系,具有重要的探索意义。

全面提升风险防范和安全监管水平

只有“管得住”,才能更“放得开”。新片区对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区,选择国家战略需要、国际市场需求大、对开放度要求高,但其他地方又不具备实施条件的重点领域,实行具有较强国际竞争力的开放政策和制度。可以说,新片区实行的是前所未有的开放政策,必须要坚持风险防控的底线,加大开放型经济的风险压力测试,从而为长远发展夯实基础。《总体方案》也要求加强法治建设和风险防控,切实维护国家安全和社会安全,扎实推进各项改革试点任务落地见效。

为此,新片区管理办法以分类监管、协同监管、智能监管为基础,构建了全方位的风险防范体系。首先,在监管体系方面,在自贸试验区试点经验的基础上,进一步创新行政管理方式,推动形成市场主体自律、业界自治、社会监督、政府监管的综合监管体系。其次,加强对重点领域的监管。聚焦投资、贸易、金融、网络、生态环境等重点领域,进一步完善外商投资安全审查、反垄断审查、行业管理、用户认证、行为审计等管理措施,实施严格监管、精准监管和有效监管。再次,推行信用分级管理。新片区实施经营者适当性管理。完善信用评价基本规则和标准,按照守信便利原则,把信用等级作为企业享受优惠政策和制度便利的重要依据。最后,实行智能化监管。新片区建立涵盖管委会、行业主管部门、区内企业和相关运营主体的一体化信息管理服务平台,实现监管信息互联互认共享,在风险研判和防控中加强大数据、人工智能等信息技术应用,实现全流程的风险实时监测和动态预警管理。

必须特别提及的是,《办法》把《总体方案》的“守法便利”改为“守信便利”,虽仅一字之差,却大有不同,把守约也纳入了守信范畴。这样,在新片区的营商活动,守法守约,都会赢得良好的评价。新片区要做的是,如何按照比例原则、关联原则与合法原则,合理界定联合惩戒的范围,避免信用惩戒泛化,伤害了新片区的经济活力。

政策措施:从优适用与自动适用

WTO框架下的最惠国待遇,是一项非常管用的制度安排,关键在于其自动触发机制,即一个缔约方给予另一缔约方的任何优惠、特权与豁免,均立刻、毫无条件地适用于其他所有的缔约方。这是一种横向自动适用的规则。

另一项规则,是我们在科隆自贸区访谈时了解到的,巴拿马以后出台的政策甚至是针对其他区域的政策,只要更有利于科隆自贸区的发展,自贸区即自动适用。这是一种纵向自动适用的规则。

新片区作为更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区,实行的是最便利、最开放、最特殊的政策措施。此次立法,充分借鉴了前述横向与纵向自动适用规则。原则上,上海的重大改革举措优先在新片区试点,上海支持浦东新区改革开放再出发的政策举措,在新片区也全部适用。同时,考虑到将来本市会在其他区域、领域出台一系列对外开放、人才引进、行政服务改革等政策措施,为了保持新片区的政策优势,《办法》确立了政策从优适用原则,即本办法施行后,本市出台的相关政策措施,对企业和人才的支持力度优于现有制度的,只要有利于新片区发展的,新片区可以直接适用,从而始终保持新片区处于制度高地。

当然,我们也应当意识到,《办法》的出台,只是新片区法治保障的第一步,为新片区管理机构挂牌运作和相关改革任务的推进落地,提供了基本的法律支撑。随着改革试点工作的深入推进,除了可以进一步修订完善或者提请人大立法外,还有诸多的法治保障任务,有赖于立法、司法、执法等法律职业共同体相互协作、共同努力。例如,《总体方案》中明确,新片区的各项改革开放举措,凡涉及调整现行法律或行政法规的,按法定程序经全国人大或国务院统一授权后实施。这一表述体现了十八大以来国家在推进改革过程中一以贯之的“重大改革于法有据”的要求。因此,当前一段时期,一项重要的法治保障任务就是进一步梳理在《总体方案》落地过程中,需要国家法律授权的事项,并进一步探索优化授权程序和方式,研究以清单式批量申请授权以及备案式授权的可行性。

法治是最好的营商环境。作为法律人,我们要基于价值判断,运用技术能力,为打造法治化、国际化与便利化的营商环境新高地而努力。

(作者罗培新常江单位:上海市司法局)

(感谢杜何阳、李峰等立法团队成员共同付出的努力)

信息来源:经济参考报

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